Een beschouwing van het Familierecht n.a.v. het Casusonderzoek Zeist*

Mr Ir P.J.A. Prinsen – oud-advocaat

1. Inleiding

Op 7 mei 2013 werd Nederland opgeschrikt door een familiedrama. Op die dag werd het lichaam gevonden van de vader van Ruben en Julian uit Zeist. Veertien dagen later werden de lichamen van de broertjes gevonden.

Op 30 september 2013 publiceerden de Inspecties Jeugdzorg resp. Gezondheidszorg gezamenlijk het rapport "Casusonderzoek Zeist" ¹ (hierna: het Inspectierapport) naar aanleiding van deze calamiteit. De Inspecties achtten "wetenschappelijk onderzoek" en een "maatschappelijke discussie" over het "doorbreken van de impasse tussen strijdende ouders" dringend nodig.

De oproep voor een "maatschappelijke discussie" werd op 31 maart 2014 beantwoord door de Nationale KinderOmbudsman, met het rapport "Vechtende ouders, het kind in de knel" ² met daarin een pakket "aanbevelingen", gevolgd door een "uitvoeringsplan" van de Staatssecretarissen van V&J en VWS.

In onderstaand artikel wordt de door de Inspecties toegeworpen handschoen opgepakt waar het gaat om wetenschappelijk onderzoek , en wel met een analyse van de Zeister calamiteit vanuit rechtspsychologisch perspectief en met de presentatie van een aanzet voor een theorie over het ontstaan en het wezen van vechtscheidingen.

De essentie van dit artikel luidt: Ouders aanpassen aan het Recht, of het Recht aanpassen aan ouders? Eerstgenoemde optie gaat uit van een heteronoom mensbeeld. Laatstgenoemde optie daarentegen zal de autonomie van ouders centraal stellen en zo min mogelijk verstoren.

Het eerste, ouders aanpassen aan het Recht, gaat uit van de vanzelfsprekendheid van de behoefte van ouders aan professionele hulp die hen de weg wijst bij hun functioneren als ouders zodra zich een probleem aandient. "Hulp" is van wezen veranderd. Waar hulp oorspronkelijk inherent berust op vrijwilligheid is thans "vrijwillige hulp" niet langer een pleonasme.

Het tweede, het Recht aanpassen aan ouders, betekent een heroriëntatie op die (natuurrechtelijke) wortels van het (positieve) Familierecht. Het vergt een wending in het Familierecht van het formaat van de z.g. cognitieve wending³ in de Psychologie, met als doel een theorie te ontwikkelen die leidt tot een minder polariserende scheidingscultuur met dientengevolge betere kansen op effectieve service (in plaats van paternalistische ‘hulpverlening’), alles om de rust voor de kinderen minder in gevaar te brengen.

2. De rol van de hulpverlening

De maatschappelijke reflex na een familiedrama zoals in Zeist bestaat vaak uit kritiek op de betreffende overheid. Kenmerkend is de reactie van burgemeester Janssen van Zeist⁴ na de vondst van de lichamen: "Bureau Jeugdzorg en de Kinderbescherming moeten worden aangesproken op de manier waarop het gezin van de broertjes Ruben en Julian is begeleid". Ook de Inspectie Jeugdzorg zou de begeleiding van het gezin door Jeugdzorg onder de loep nemen. Dat laatste resulteerde in bovengenoemd Casusonderzoek Zeist. Het rapport van de Nationale Kinderombudsman van 31 maart 2014 en het "uitvoeringsplan" van de Staatssecretarissen completeren de beruchte "risico-regel reflex"⁵: vaak kostbare maatregelen die nauwelijks effect hebben of zelfs averechts uitpakken.

Volstaat het om de aandacht te richten op de lagere echelons zoals Jeugdzorg en Kinderbescherming? "Jeugdzorg kan echt niet álles oplossen", aldus terecht een casemanager bij BJZ⁶. Dat laatste blijkt nu ook uit de conclusie van het Inspectierapport (eindoordeel p.32): "Het oordeel van de inspecties luidt dat de bij het gezin betrokken instellingen voldoende gericht zijn geweest op een veilige en gezonde ontwikkeling van de twee kinderen". Niettemin, voor de Inspecties is de kous hiermee niet af.

Vermaning aan de ouders …

De Inspecties vermanen ouders (p.39):

"Voor effectieve hulpverlening moeten ouders bereid en in staat zijn om te reflecteren op hun eigen handelen".

Ouders "moeten inzicht krijgen in het effect van de problematische scheiding op de kinderen. In de praktijk komt het veel voor dat ouders hiertoe niet bereid zijn. De hulpverlening staat op dat moment met lege handen".

Op p.39 merken zij op: "Veel kinderen in Nederland zitten knel tussen hun strijdende ouders. Een maatschappelijke discussie over de noodzaak van en de mogelijkheden tot het doorbreken van de impasse tussen strijdende ouders in het belang van deze kinderen is dringend nodig". De Inspecties pleiten daartoe voor preventieve voorlichting aan scheidende ouders, laagdrempelige hulpverleningsprogramma’s voor kinderen, nader wetenschappelijk onderzoek naar voorwaarden voor co-ouderschap. Voorts voor richtlijnen voor alle betrokken partijen hoe te handelen bij problematische scheidingen met kinderen.

De Inspecties, en evenzo de Kinderombudsman Dullaert en de Staatssecretarissen, blijven uitsluitend denken in termen van traditionele, intuïtieve vormen van hulpverlening. Hulpverlening heeft sluipenderwijs het primaat van het Familierecht overgenomen en daarmee ouders hun autonomie en rechtszekerheid – fundamenten van het Recht - ontnomen: fundamentele, in principe onaantastbare rechten bestaan de facto niet meer.

Dat het Familierecht zó zwaar leunt op hulpverlening, ja zelfs een raamwerk lijkt voor hulpverlening om ouders aan te passen aan het Recht is een veeg teken: "Een recht dat ophoudt alledaags te zijn, miskent zijn strekking, het is slecht".⁷ Het Familierecht lijkt zichzelf vervreemd te hebben van de authentieke ouderschapsbeleving van de rechtzoekenden.

3. De rol van de Overheid

De overheid, bij monde van de Inspecties, richt haar aandacht op ouders bij het bedenken van gedrag beïnvloedende maatregelen.

In het thans voorliggende artikel wordt het subject/object-schema van het Inspectierapport omgekeerd en wordt onderzocht of de vermaning van de Inspecties aan de ouders tot zelfreflectie en zelfinzicht ook kan worden omgekeerd:

"Voor een minder polariserende scheidingscultuur moet de Overheid bereid en in staat zijn om te reflecteren op het eigen handelen als wetgever c.q. rechtspleger".

"De Overheid moet inzicht ontwikkelen in het effect op de ouders als het Familierecht zijn intrede doet in hun leven"

Deze benadering, het spiegelbeeld van de vermaningen aan de ouders, vormt de kern van dit artikel.

4. Uit de rapportages

Ter toelichting eerst een samenvatting van de casus in enkele citaten en de vragen die de casus oproept.

Uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming over het gezin:⁸

"De ouders zijn sinds 2009 uit elkaar en delen de zorg 50/50 in een co-ouderschapsplan, maar hebben nog altijd voortdurend ruzie. Het lukt de ouders niet de strijd te eindigen" aldus de Raad. "Boedelscheiding, alimentatie en zorgafspraken hebben al tot rechtszaken geleid". De moeder ging "in februari 2009 naar de politie wegens mishandeling van de oudste". Maar: "Het vermoeden van lichamelijke mishandeling [kan] niet worden bevestigd". De huisarts noemt de vader in de rapportage een "bezorgde en liefdevolle vader" en een "temperamentvolle man".

Waarover die strijd gaat weet de Raad dus wel, maar de vraag waarom de ouders over dat alles blijven strijden – een psychologische vraag - komt niet op. Op deze vraag probeert dit artikel een antwoord te vinden.

Uit het Inspectierapport:

Het inspectierapport beschrijft de niet aflatende stroom van ongegrond bevonden aangiftes en "zorgmeldingen" van de moeder tegen de vader in de laatste vier jaren. Het beschrijft hoe alle betrokken instellingen, gefixeerd op het intuïtieve⁹ belang van de kinderen, zich hebben laten inzuigen¹⁰. "In februari 2009 meldde moeder bij de politie een situatie van huiselijk geweld" (p.10), waarop het AMK werd ingeschakeld. "Zij wilde niet dat vader wist dat ze naar de politie was gegaan en dat het AMK betrokken was, omdat ze bang was dat vader haar of de broers wat aan zou doen". Met dit argument wist de moeder steeds, aldus het Inspectierapport, de vader op een informatieachterstand te zetten en de onderzoekers en de hulpverleners aanvankelijk aan haar zijde te krijgen. Steeds moest de vader zich verantwoorden in de tegen hem gerichte onderzoeken van AMK, BJU en bij hulpverleners, hetgeen hij geduldig heeft gedaan.

Omgekeerd, de zorgen van de vader over de moeder werden niet serieus genomen. Zo vermeldt het Inspectierapport dat vader zijn zorgen erover uitsprak dat moeder er volgens hem op uit was (p.1) "de kinderen bij hem weg te houden", maar uit het Inspectierapport blijkt niet dat deze zorg van de vader tot een tegen de moeder gericht onderzoek heeft geleid.

N.B.: Art. 247 lid 3 BW bepaalt uitdrukkelijk dat tot het ouderlijk gezag de verplichting behoort van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.

Op pag. 1 vermeldt het inspectierapport:

"De moeder heeft meerdere malen bij vrijwel alle betrokken instellingen aangegeven dat zij zich zorgen maakte over de veiligheid van de kinderen bij vader. Deze signalen van de moeder zijn door alle instellingen serieus genomen en onderzocht in het belang van de veiligheid van de kinderen. In het functioneren van de vader voorafgaand aan de calamiteit is door de verschillende jeugdzorg- en gezondheidszorginstellingen geen bevestiging gevonden voor deze signalen. De vader toonde zich in de contacten met de instellingen betrokken, redelijk en meewerkend. Voor zowel de moeder, wiens zorgen niet werden bevestigd, als voor de vader, die zich beschuldigd voelde, was deze situatie zeer belastend."

Na de laatste aangifte van de moeder tegen de vader besluit de Raad om de kinderrechter te verzoeken de kinderen onder toezicht te stellen van Jeugdzorg "om een stabiele, voorspelbare en rustige opvoedsituatie te creëren". Daartoe zou het co-ouderschap worden beëindigd, zou het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder zijn en zou de vader zijn zoons nog maar eens in de twee weken mogen zien.

Op de dag waartegen vader was opgeroepen om het rapport te bespreken wordt zijn lichaam gevonden. Zijn beide kinderen heeft hij, zo moeten we aannemen, omgebracht. Zijn vier jaar lang gekoesterde belief in a just world moet hij verloren hebben.

5. Had dit familiedrama voorkomen kunnen worden?

De directe aanleiding tot de ontsporing van de vader lijkt te zijn de aanstaande beëindiging van het co-ouderschap, met als neveneffect zijn degradatie van volwaardig zorgouder tot omgangsouder, met alle rechteloosheid van dien. En dat nog wel zonder dat ook maar één serieuze grief tegen hem persoonlijk gegrond is bevonden die dat zou kunnen rechtvaardigen. De vader moet dit, zoals zoveel ouders wie dit overkomt, ervaren hebben als irrationele repressie en niet te rechtvaardigen schending van zijn als onaantastbaar beleefde ouderschap. Gelet op de fatale afloop roept het Raadsbesluit enkele prangende beleidsvragen op:

• Waarop baseert de Raad de verwachting dat met het beëindigen van het co-ouderschap een voor de kinderen "stabiele, voorspelbare en rustige opvoedsituatie" zal ontstaan?
• Waarop baseert de Raad de beslissing aan wie van beide ouders het hoofdverblijf toe te kennen?
• Hadden Raad en Jeugdzorg wellicht beter niet kunnen doen wat zij hebben gedaan?
• In welke mate moet de ontwikkeling van kinderen bedreigd worden wil een beëindiging van het co-ouderschap of wil een ondertoezichtstelling gerechtvaardigd zijn?
• Had de zaak, een "vechtscheiding", niet op zijn beloop kunnen worden gelaten?
• Zo nee, was het niet rationeler geweest als de Raad had onderzocht welke ouder zich het minst polemisch had opgesteld om aan díe ouder het hoofdverblijf toe te kennen?

Het met repressie willen "creëren van een stabiele, voorspelbare en rustige opvoedsituatie" (zie Raadsbesluit) is een pretentie van het Familie- en Jeugdrecht die ingegeven lijkt door het behavioristische maakbaarheidsgeloof.

6. Wetenschappelijk onderzoek

Zoals hiervoor vermeld wijzen de Inspecties op de noodzaak tot het doorbreken van de impasse tussen strijdende ouders, waartoe wetenschappelijk onderzoek noodzakelijk is. De onderzoeksvraag is door de Inspecties geformuleerd als een onderzoek "naar voorwaarden voor co-ouderschap". Deze onderzoeksvraag lijkt niet gericht op het doorbreken van de impasse tussen de strijdende ouders, maar op de vraag hoe hoog de vechtscheiding mag oplopen wil co-ouderschap nog toegelaten zijn.

In de wetenschap zoeken we verklaringen voor verschijnselen en wetmatigheden volgens een theoretisch model van oorzaak en gevolg. Het probleem dat we willen onderzoeken betreft het fenomeen van vechtscheidingen.

Om dat fenomeen te onderzoeken zouden we ons moeten verdiepen in de Familierechtspsychologie en ons moeten afvragen waarom veel ouders elkaar zo gaan bestrijden. Als we daar een theorie over kunnen ontwikkelen zouden we wellicht dichter kunnen komen bij een Familierecht met minder vechtscheidingen.

7. Een rechtspsychologische theorie: van behavioristisch naar cognitivistisch

Het huidige Familierecht: Graduele vormen van repressie¹¹

Het Familierecht kent vele vormen van repressie, van soft tot hard: vrijwillige hulp, begeleiding, bemiddeling, bemoeizorg, psychologisch onderzoek, drang, dwang, omgangsregeling, ondertoezichtstelling, uithuisplaatsing, ontheffing van/ontzetting uit het ouderlijk gezag en uiteindelijk strafrechtelijke vervolging. Het zijn stuk voor stuk vormen waarin een ouder tot cliënt wordt gemaakt van een systeem waaraan hij zich heeft te onderwerpen op straffe van (dreiging met) verdergaande repressieve maatregelen die voorbijgaan aan zijn autonomie en aan de onaantastbaarheid van zijn of haar ouderschap. Hoe ook verhuld, de cliënt is in feite niet vrij: Als hij uiteindelijk voor de rechter wordt geroepen dan moet hij vrezen dat verweer voeren tegen Raad of Jeugdzorg zal worden uitgelegd als ‘tegenwerking’, en dàt wordt weer uitgelegd als kiezen voor het eigenbelang ten koste van het belang van het kind.

Het Inspectierapport besteedt geen aandacht aan de hiervoor genoemde -toch prangende- beleidsvragen. Het levert op de keper beschouwd geen enkele aanwijzing op dat er iets fout is gegaan en of dit drama voorkomen had kunnen worden. De fatale besluitvorming van Raad en BJZ tot beëindiging van het co-oudershap in deze casus zou dan ook aanleiding moeten zijn om de blik niet te richten op "een veilige en gezonde ontwikkeling van de twee kinderen" in casu (Eindoordeel Inspectierapport, p.32), maar, thinking outside the box, op de Familierechtspleging als zodanig, de filosofie achter het Familierecht (bestaat die?).

Dit vraagt om een rechtspsychologische benadering, niet gericht op de actuele casuïstiek, maar op het psychologisch effect van het Familierecht op ouders in het algemeen, op de dynamiek van de vechtscheiding en op de vraag in hoeverre de eenzijdige fixatie op het (intuïtieve en casus-gebonden) belang van het kind noodzakelijk en doelmatig is.

"De rechtspsychologie, als tak van toegepaste psychologie, houdt zich bezig

• met de studie van het recht als gedragstechnologie,
• en met gedrag dat onder invloed van het recht staat of zou moeten staan"¹²

Een rechtspsychologisch gefundeerd Familierecht vergt een cognitivistische oriëntatie en speelt in op algemene psychologische wetmatigheden.

8. "Cognitieve wending"

Weijers waarschuwt "dat het belang van het kind en herstel of verbetering van de opvoedingssituatie zelden gebaat zijn bij drang en dreigen."¹³ Toch is repressie, zoals hiervoor gedefinieerd, het centrale gedragsbeïnvloedingsinstrument van het familierecht. Het belang van het kind is het belangrijkste oriëntatiepunt maar dat wordt intuïtief, onwetenschappelijk, willekeurig en als een platitude gedefinieerd en ingevuld.

Een vechtscheiding is niet wat het lijkt

Het antwoord op de vraag hoe vechtscheiding te voorkomen moet gezocht worden in de rechtspsychologie. Rechtspsychologie draait het gebruikelijke subject/object-schema om en behelst filosofische reflectie op het Familierecht zelf: wat doet het Familierecht mentaal met ouders en hun kinderen zodra het zijn intrede doet in hun leven? Waarom raken ouders in strijd? Hoe kunnen we het Recht veranderen om de negatieve gevoelens (cognities) die ermee gepaard gaan en die de bron zijn van vechtscheiding zo veel mogelijk te vermijden om toch, en veel beter, het doel van het Familierecht te bereiken? Niet dus de ouders aanpassen aan het Recht (d.m.v. hulpverlening), maar het Recht aanpassen aan de ouders en hun kinderen. Niet door ‘maatwerk’ in de casuïstiek maar door implementatie in het Recht zelf van beginselen die afgestemd zijn op ouders en de eigen aard van het ouderschap (de wederkerige, in de genen gewortelde relatie ouders/kinderen).

Een Rechtspsychologische benadering is niet gericht op het therapeutisch wegmasseren van die negatieve cognities die het gevolg zijn van het recht, maar zoekt naar wetgeving en rechtspleging die die negatieve cognities niet uitlokt en weet te vermijden.

Welke cognities (angst, aantasting eigenwaarde, enz.) worden geactiveerd bij ouders als het Recht zijn intrede doet in hun familieleven en hoe kan het Recht daar een rationeel antwoord op geven, d.w.z. gericht op effectuering van het doel van de wet in een vrije democratische samenleving? Wat is het escalerende gevolg van de huidige rechtspleging met zijn selectieve permissiviteit resp. selectieve repressie bij de wetstoepassing en -handhaving, van irrationele repressie, van ongelijkheid. Ligt daar, zo zou onderzocht moeten worden, de sleutel tot het voorkómen van tenminste een belangrijk deel van de vechtscheidingen? Zou het in andere, schijnbaar succesvol berechte, gevallen de sleutel kunnen zijn tot een versterking van het (vaak wankele) evenwicht in en de kwaliteit van de verhoudingen?

In de Zeister casus hadden Jeugdzorg en Raad achteraf bezien beter niet kunnen doen wat zij hebben gedaan. Voor de vraag wat er dan wel had moeten gebeuren, moeten we helemaal terug naar het begin. Zowel terug in deze casus, alsook terug naar de legitimatie van het Familierecht. Daartoe zouden we ons allereerst moeten verdiepen in de existentiële nood waartoe het huidige Familierecht veel ouders brengt. Ouders die, zoals alle goede ouders, verknocht zijn aan hun kinderen en die, net als hun kinderen, het ouderschap, een wederkerige ouder/kind-relatie, als onaantastbaar beleven.

Zwaard van Damocles als opmaat naar een vechtscheiding

Alleen ouders die beiden autonoom zijn ingesteld kunnen na het uiteengaan hun familierechtelijke zaken zelf regelen. Maar de ouder die liever vertrouwt op de autoriteiten sleept de andere ouder mee in een proces waarin beiden al gauw het zwaard van Damocles boven hun hoofd zien hangen: de angst om niet meer volwaardig ouder over je kinderen te zijn. "Wat als de andere ouder teveel aan onze kinderen gaat trekken?" "Wordt mijn ouderschap nog wel beschermd?" "Behoud ik nog wel het contact met mijn kinderen?" Het gevolg laat zich raden: de angstige ouders, gesteund door hun advocaten, raken sterker en sterker gepolariseerd.

Met dit zwaard van Damocles plaatst het Familierecht de ouders voor een "prisoner’s dilemma": De optimale oplossing is samenwerking van de ouders. Daar is wederzijds vertrouwen voor nodig, maar vertrouwen vergt moed. Die moed en dat vertrouwen ontbreken vaak. De overheid zou daarvoor rechtszekerheid¹⁴ voor ouders in de plaats moeten stellen: ouder ben je, ouder blijf je (en niet alleen in naam!)

Integriteit van het ouderschap

Zolang er geen gegarandeerde handhaving bestaat helpt het niet om ouders te bezweren dat het Recht de onschendbaarheid van hun ouderschap hoog in het vaandel heeft staan. Zonder handhaving geen rechtszekerheid. Zonder rechtszekerheid blijft het bestrijden van vechtscheidingen sisyfusarbeid. Daarentegen wordt met het verschaffen van rechtszekerheid het zwaard van Damocles weggenomen en het prisoner’s dilemma opgelost.

Met waarachtige handhaving van de integriteit van het ouderschap zou de conflictstof tussen de ouders over de kinderen beperkt kunnen blijven tot waardevrije kwesties (werktijden, schooltijden en aanverwante waardevrije onderwerpen).

Laten we nu niet de denkfout maken dat in een vechtscheiding zelfs over waardevrije onderwerpen geen gesprek meer mogelijk is. Immers, die onmogelijkheid is verbonden met de heersende scheidingscultuur waarin ouders zich in rechte in competitie met elkaar menen te moeten bewijzen (zie hierna), waarin dus het prisoner’s dilemma zijn desastreuze werk reeds heeft gedaan en waarin geen sprake is geweest van regels ter voorkoming van een vechtscheiding. Daarover het volgende:

Het voorkomen van de vechtscheidingsspiraal

In de huidige Familierechtscultuur plegen ouders zich in de loop van de procedure te profileren als een goede, zorgzame en onmisbare ouder aan wie het kind zeer gehecht is. Het gaat in het Familierecht immers om het belang van hun kind. Die zelfprofilering van de een roept bij de andere ouder een competitiereactie op, met een polarisatiespiraal als gevolg. Deze polarisatiespiraal zou van het begin af aan voorkomen moeten worden. Als in de rechtszaal die zelfprofilering van de ouders onmiddellijk zou worden afgekapt als zijnde vanzelfsprekend en niet aan de orde, als voor demoniseren van de andere ouder al helemaal geen plaats zou zijn, dàn zou die polarisatiespiraal geen kans krijgen. Zorgregeling bij (echt)scheiding zou een ordemaatregel moeten te zijn, geen verkapte maatregel van kinderbescherming.

Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdzorg horen eigenlijk niet thuis in de rechtszaal. Hun aanwezigheid is een relict uit de eerste helft van de vorige eeuw, toen echtscheiding gelijkgesteld werd met zedeloosheid waar kinderen tegen beschermd moesten worden. Hun aanwezigheid in de rechtszaal verraadt justitieel wantrouwen jegens scheidende ouders en zij oogsten on-toetsbare beschuldigingen van partijen jegens elkaar, die het justitieel wantrouwen gegrond lijken te maken. Raad en Jeugdzorg hebben het primaat naar zich toegetrokken en ondermijnen daardoor de fundamentele rol van het Recht in een op vrede gerichte samenleving: het respecteren van autonomie en het verschaffen van rationele rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en gelijkwaardigheid voor beide ouders.

Het belang van de handhaving van rechterlijke uitspraken

Uitsluitend bij de handhaving van het recht kan (harde) repressie geboden zijn: tegen de ouder die de rechterlijke uitspraak en/of de wet aan zijn of haar laars lapt. Die radicale en onmiddellijke consequentie van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid met zijn bewezen preventieve werking voorkomt escalatie. Maar de Familierechtspleging verschaft die rechtszekerheid niet, want het belang van het kind moet ingevolge het IVRK voorop staan. Wat zich tussen de ouders afspeelt is voor de rechtspleging in principe geen punt van aandacht, en de strijd tussen de ouders wordt vaak – niet zonder dédain - als onmacht van de ouders gekwalificeerd: "Het lukt de ouders niet de strijd te eindigen" (aldus het Raadsrapport in de Zeister casus).

9. Een heroriëntatie op "Het belang van het kind"

Aan het op zichzelf nobele vooropstellen van het belang van het kind ligt welbeschouwd een valse tegenstelling "belang van het kind" versus "belang van de ouders" ten grondslag, voor het eerst verwoord door De Ruiter¹⁵:

"Kan men beider welzijn wel in een concurrentiepositie plaatsen? Is het welzijn van de kinderen niet juist verbonden met dat der ouders? […] Moet niet eerder naar een rechtvaardige harmonisering van de belangen van ouders en kinderen – voor zover tegengesteld – worden gezocht? Er is, naar ik meen, dan ook alle reden na te gaan op welke wijze in ons burgerlijk kinderrecht het welzijn van het kind wordt gediend en welke juridische omlijning het belang van het kind daarin heeft gekregen."

De familierechtsliteratuur is helaas het antwoord op deze door De Ruiter opgeworpen vraag schuldig gebleven. Alleen Rood-de Boer¹⁶ stipte 9 jaar later ditzelfde punt voorzichtig aan:

"Ik zou willen pleiten voor een meer evenwichtige benadering […], een werkelijke belangenafweging, voornamelijk omdat naar mijn mening een eenzijdig benadrukken van het belang van het kind en niet van zijn omgeving, niet in het belang van het kind kàn zijn".

Het kind: van oogappel tot twistappel

Er is inderdaad geen sprake van een generieke belangentegenstelling ouder/kind. Er is eventueel wèl een belangentegenstelling tussen de ouders onderling, die echter veelal evenmin een generieke oorsprong heeft maar meer een rechtspsychologisch gevolg is van het proces zoals hiervoor beschreven en daardoor wordt uitgelokt. Het hier gewraakte denken in ouder-kind-tegenstellingen vormt ondertussen in de rechtspleging de rationalisatie van vaak willekeurig selectieve repressie tegen één van de ouders, gebaseerd op relativering van de mening van de ouders als zijnde eigenbelang. De autoriteiten achten zich aldus ook ontslagen van de plicht zich te baseren op feiten (materiële toetsing) en op rationaliteit, want, overdreven gezegd, wat ouders zeggen doet in wezen niet ter zake; alleen het feit dàt zij ruzie maken telt. Te gemakkelijk wordt de zaak doorverwezen naar de "softe sector", waarmee het Recht zijn primaat uit handen geeft en daarmee de sleutel tot een oplossing zoek maakt.

Als de rechtsplegers en de hulpverleners dan ten langen leste met de handen in het haar zitten omdat inmiddels het prisoners dilemma zijn werk heeft gedaan (lees: de verhoudingen onherstelbaar zijn verwoest en "ouders niet bereid zijn tot reflectie") wordt routinematig "in het belang van het kind" een der ouders uit het leven van zijn kinderen gebannen.

Onder het zwaard van Damocles leidt een debat over het belang van het kind onvermijdelijk tot een twist over het belang van het kind. Een twist die met zeer kostbare inspanning van Raads- en andere onderzoeken, mediation, aanhoudingen etc. soms enigszins binnen de perken is te houden c.q. is neer te slaan – zolang als het duurt - maar die niet zelden een verwoestend effect heeft op de verhoudingen tussen de ouders, ja soms met fatale afloop.

Om de kans op het uitbreken van een vechtscheidingen te verkleinen moet dus het zwaard van Damocles weggenomen worden (ouder blijf je!) en het debat over het belang van het kind in de tot dusver gebruikelijke zin in de ban worden gedaan.

Het belangrijkste belang van het kind

Het belangrijkste belang van het kind is de vrede tussen de ouders, althans het zo goed mogelijk voorkomen van twist, zodat de ouders hun ouderschap kunnen voortzetten om hun kind de bescherming en zorg te kunnen geven voor zijn of haar welzijn en ontwikkeling. Dit belangrijkste belang van het kind behoort de eerste overweging te zijn zoals bedoeld in art. 3 leden 1 en 2 van het IVRK. Rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is daartoe de sleutel: Ouder ben je, ouder blijf je, en niet alleen in naam!

Het bovenstaande laat onverlet dat er echt iets mis kan zijn met één der ouders, waardoor een interventie noodzakelijk kan zijn. Dat is een zaak voor de kinderrechter, niet voor de familierechter. De huidige (evenals de nieuwe¹⁷) wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling, waarin de "ontwikkeling van het kind" centraal staat, biedt geen bruikbaar criterium noch een bruikbaar instrumentarium. Een nadere beschouwing daarvan valt echter buiten het bestek van dit artikel.

Op rechtspsychologische gronden is het van belang in de allereerste fase van de procedures radicale toepassing te geven aan de wet "Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ zoals deze bedoeld is, met even radicale handhaving van die wet.

Het gewoonlijk centraal gestelde ‘intuïtieve’ belang van het kind is een valkuil die vermeden moet worden. Niet de twist over het belang van het kind, maar de vrede tussen de ouders moet de richting van het proces bepalen, en wel door rechtszekerheid en rechtshandhaving.

Wat nu als de vechtscheiding door omstandigheden toch is uitgebroken? De Hoofdinspecteur Jeugdzorg liet zich in het TV-journaal ontvallen dat na een korte periode van strijd de kinderen dan maar uit huis geplaatst zouden moeten worden. Dit nu is de slechtst denkbare strategie, omdat dit het omineuze ‘Zwaard van Damocles’ vervaarlijk over de hoofden van de ouders laat scheren en de strijd intensiveert.

Wat dan? In zulke omstandigheden getuigt het van Salomo’s wijsheid te onderzoeken welke ouder zich het minst polemisch heeft opgesteld.

10. Een andere rol voor de hulpverlening

Inbreng vanuit gedragskundige disciplines is niet meer weg te denken uit het Familierecht: mediators, gedragskundige adviseurs, Ouder Kind Centra, Kinderbescherming, Jeugdzorg, AMK, AMW, niet-wettelijk geregelde vormen van interventies enz. enz. Hoe men het nut van die inzet ook afmeet, in dit artikel gaat het om die categorie van gevallen waarin, in de woorden van de Inspecties, de hulpverlening "met lege handen staat", de zogenaamde vechtscheidingen.

Hulpverleners van alle bovengenoemde disciplines voelen weerstand tegen het hanteren van een juridisch kader, tegen het vooraf expliciet confronteren van hun cliënten met de grenzen die de wet aangeeft. In elk mediation-contract of hulpverleningsplan vindt men het gratuit belijden van vage goede bedoelingen. De obligate vermelding van de kernbepalingen van de wet Bevordering voortgezet ouderschap lijken niet meer dan een verplicht nummer zonder enige consequentie. De materiële norm wordt als het ware weggemoffeld. Hulpverleners en rechtsplegers denken veelal in een dichotomie ‘hulp versus recht’. Zij doen alsof hulp boven of buiten de wet staat. Het is not done een beroep op de wet te doen en als cliënten dat zelf doen worden zij veelal onmiddellijk afgeblokt.

In een ongelukkige formulering verklaarde de Minister in een adviesaanvraag¹⁸ ooit het recht tot een "verlegenheidsoptie". Wie echter die ministeriële brief goed leest begrijpt dat de Minister niet het recht maar de rechtspraak bedoelde en daarmee allerminst een dichotomie ‘hulp versus recht’ op het oog had:

"Het recht is voor de conflicten die buiten het recht beslecht kunnen worden een verlegenheidsoptie en het inschakelen van de rechter zal in die gevallen zo veel mogelijk voorkomen moeten worden. Wet- en regelgeving zullen moeten stimuleren dat conflicten buiten het recht worden beslecht. Dit kan zowel door het stellen van eisen aan procedures als door het formuleren van heldere normen. Met name door het stellen van heldere normen wordt aan partijen houvast en structuur geboden en wordt bevorderd dat zij zonder inschakeling van de rechter, een oplossing voor hun conflicten vinden."

Om het met aan M.J. Trappenburg ontleende woorden te zeggen: "Het recht als reservecircuit".

Hulpverlening staat niet boven of buiten de wet. Integendeel. Als hulpverleners met een dichotome denkwijze hun cliënten tegemoet treden, lokken zij bij hun cliënten de gedachte uit dat de wet er niet toe doet. De mediator of de gezinsvoogd die weerstand voelt tegen het juridisch kader van de wet ondergraaft zijn geloofwaardigheid. De hulpverlener die het houvast en de structuur van de wet wegmoffelt maakt het zichzelf moeilijk omdat hij een belangrijk instrument –het wettelijk kader- onbenut laat.

In het voorgaande is al aangegeven dat autonomie, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en gelijkwaardigheid de basis vormen voor het voorkomen van onbeheersbare strijd. De conclusie van de Inspecties dat de hulpverlening "met lege handen staat" miskent de waarde van de wet als houvast en structuur bij het succesvol en resoluut begeleiden van de cliënten en bij het voorkomen van een vechtscheiding.

11. Andere procesdeelnemers

In dit artikel zijn slechts de hoofdlijnen van de voorgestelde theorie besproken. De vele andere aspecten moeten hier helaas onbesproken blijven, zoals de rol van de rechter en die van de advocaten.

12. Conclusie

De door de Inspectie gevraagde wetenschappelijke discussie na het Zeister familiedrama is dringend noodzakelijk. Daarin zou aandacht moeten zijn voor een fundamentele wending in het Familierecht zoals in het voorgaande bepleit, leidende tot een nieuwe zienswijze op zorgregeling na scheiding als zijnde niets meer dan een concrete ordemaatregel gebaseerd op waardevrije kwesties, met daadwerkelijk gehandhaafde rechtszekerheid over en weer. De hier besproken rechtspsychologische benadering zou het antwoord kunnen leveren op de door De Ruiter c.q. Rood-de Boer opgeworpen vragen.

Invoering zou een radicale cultuuromslag betekenen die in het begin niet zonder pijn zal verlopen. Het zou een herwaardering van de ouderlijke autonomie moeten inhouden, wars van impliciete bevoogding. Waarmee zou die cultuuromslag beter kunnen worden ingeleid dan met een maatschappelijk debat over opneming in de grondwet van het door alle weldenkende ouders en hun kinderen beleefde recht op onaantastbaarheid van het ouderschap, als tweede lid van art. 11 Gw¹⁹.